A prova ilícita por derivação no direito processual penal brasileiro

No Direito Processual Penal brasileiro, a prova ilícita por derivação é um tema central nas discussões sobre a obtenção de provas de maneira ilegal, mas que, mesmo assim, acabam sendo utilizadas no processo. Diante desse panorama, é necessário compreender o que é a prova ilícita e a teoria da derivação.

As provas devem ser obtidas por meios que não confrontem a moral e os bons costumes, vigorando no ordenamento jurídico pátrio a vedação às provas obtidas por meios ilícitos. O direito probatório encontra limites, a fim de respeitar o devido processo legal e os direitos inerentes à dignidade humana, como intimidade, privacidade, valores considerados fundamentais em nosso ordenamento pátrio. Logo, cabe ao Estado restringir a obtenção de provas a qualquer custo, na defesa dos valores sociais conquistados ao longo dos anos, amparados pela Carta Magna.

As provas no Direito Processual Penal Brasileiro, consiste em um conjunto de ações praticadas pelas partes, por terceiros e até mesmo pelo juiz, com o intuito de levar para seu conhecimento determinado fato, para que este averigue e forme sua convicção. O juiz é o principal destinatário da prova, mas não pode ser desconsiderada a existência de extremo interesse das partes, já que elas são as destinatárias indiretas das provas. Deve-se considerá-la como um instrumento de destaque para o processo e mais ainda para o Processo Penal, uma vez que o que está em jogo é um dos direitos primordiais de uma pessoa, que é a liberdade. 

Dessa forma, impõe o magistrado analisar e valorar as provas com responsabilidade, prudência e total imparcialidade para não incorrer em erro no seu julgamento. Apesar de não haver garantia de uma certeza absoluta dos fatos, busca-se a maior semelhança possível com a realidade histórica; uma certeza relativa suficiente na convicção do juiz. Conforme leciona José Frederico Marques: "A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e no meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações”.

Já no que se refere a prova ilícita esta é aquela obtida por meios ou procedimentos que violam normas constitucionais, legais ou princípios fundamentais do Estado de Direito, como o direito à privacidade, à intimidade ou à inviolabilidade de domicilio. No Brasil, a regra está expressa no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, que determina que: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos."

Logo, o princípio da vedação das provas ilícitas no processo penal brasileiro, visa garantir que o processo penal seja conduzido de acordo com as normas constitucionais, respeitando os direitos fundamentais do acusado e evitando a utilização de métodos ilegais para a obtenção de provas.

Conforme ensina Paulo Rangel (2012, p. 448):

A vedação da prova ilícita é inerente ao estado democrático de direito que não admite a prova do fato e consequentemente, a punição do individuo a qualquer preço, custe o que custar. O legislador constituinte, ao estatuir como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, estabelece uma limitação ao principio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre na investigação dos fatos imputados na peça exordial pelo titular da ação penal publica, porem esta investigação encontra limites dentro de um processo ético movido por princípios políticos e sociais que visam a manutenção de um estado democrático de direito.

Seguindo a lógica do princípio da vedação das provas ilícitas Teoria da Derivação (ou Teoria das Provas Frutas da Árvore Envenenada) proveniente do direito norte-americano, a teoria dos frutos da árvore envenenada ou “ fruits of poisonous tree” tem seu nascimento no preceito de que a árvore envenenada não pode dar bons frutos, o vício da planta se transmitiria a todos os seus frutos, ou seja, a prova ilícita originária contaminaria as demais provas dela decorrentes. Conforme Rachel Mendonça (2001, p. 129):

Trata-se de doutrina de procedência norte-americana que consagra o entendimento de que o vício de origem que macula determinada prova se transmite a todas as provas subseqüentes. Não obstante a prova derivada seja essencialmente lícita e admissível no ordenamento jurídico, com a aplicação dessa doutrina, a ilicitude desta contaminaria o seu conteúdo, tendo, por consequência, a extensão da inadmissibilidade processual. 

As provas ilícitas por derivação, tais provas são aquelas consideradas lícitas em si mesmas, porém, produzidas por um fato ilícito. Dessa forma, se considerada ilícita, a prova deve ser desentranhada dos autos. 

A Constituição Federal ao trazer a proibição das provas obtidas por meios ilícitos no processo, silenciou-se acerca das provas ilícitas por derivação, havendo dúvidas sobre a possibilidade do uso de tais provas nos autos, já que ausente uma regulamentação expressa. Por força das mudanças trazidas pela Lei n 11.690/08, determinou-se que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, conforme art. 157 §1º: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Assim, consagrou-se a teoria dos frutos da árvore envenenada. Exemplo de prova ilícita por derivação: Imaginemos que a polícia obtenha uma confissão do acusado de maneira ilegal, sem o devido processo legal ou sem a assistência de um advogado, violando seus direitos constitucionais. A partir dessa confissão, a polícia realiza buscas e apreensões, onde encontra documentos que implicam ainda mais o acusado. A busca e apreensão, portanto, são uma "derivação" da prova ilícita (a confissão obtida de forma ilegal) e, por isso, também são consideradas ilícitas, mesmo que a busca tenha sido realizada de forma regular.

Todavia, existem exceções a inadmissibilidade das provas derivadas. A primeira trata-se do nexo causal atenuado ou ausência de nexo absoluto entre as provas derivadas. A prova derivada, para ser desentranhada dos autos, exige nexo de causalidade entre a prova ilícita precedente e a subsequente. Caso não seja evidenciado o nexo de causalidade, a prova derivada seria considerada válida. Ou seja, quando não existir vínculo entre a prova ilícita e a prova derivada ou quando este vínculo for tênue, pode-se usar a prova derivada. Outra exceção encontra-se na teoria da fonte independente segundo a qual, caso o órgão da persecução penal demonstre que obteve de forma legítima novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de provas, que não tenha uma relação de dependência e não decorra de prova originariamente ilícita, tais dados probatórios serão admissíveis.

É necessário destacar, portanto, que para o reconhecimento da limitação da fonte independente é necessária a certeza de que a prova a ser valorada pelo magistrado surgiu de fonte autônoma, sem dependência com a prova ilícita, com risco de se burlar a teoria dos frutos da árvore envenenada. O § 2º do art. 157 conceitua a fonte independente como “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Há, ainda, a teoria da descoberta inevitável, de forma que a prova decorrente de uma violação constitucional pode ser aceita quando demonstrado que a prova colhida de forma ilícita seria descoberta inevitavelmente por outros meios legais, independentemente da prova ilícita originária. Um exemplo prático: Se um policial obtém uma prova de forma ilícita, como uma escuta telefônica realizada sem autorização judicial, qualquer prova obtida com base nesta escuta será considerada ilícita por derivação. Contudo, se, por exemplo, durante a investigação, a polícia consegue descobrir, de maneira independente, o mesmo fato que foi inicialmente descoberto através da escuta ilegal, essa nova prova pode ser admitida, desde que não haja uma relação causal entre a prova ilícita e a derivada. Outro exemplo de exceção a inadmissibilidade de provas ilícitas conforme o STF no RHC 90376 / RJ - RIO DE JANEIRO expõe: 

E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

A regra geral no direito processual penal brasileiro é a inadmissibilidade das provas ilícitas, inclusive as provas derivadas de fontes ilícitas. Contudo, a doutrina e a jurisprudência, em algumas situações, permitem a admissão de provas obtidas de maneira derivada quando a conexão entre a origem ilícita e a derivação é quebrada. Isso visa evitar que o processo penal seja completamente comprometido por erros ou violações iniciais, mas sempre com a preocupação de preservar os direitos fundamentais do acusado e garantir a regularidade do processo.

Núcleo Científico Interno - (NCI)

Dra. Andreza Jacobsen

Dr. Edmundo Rafael Gaievski Junior.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 02 dez. 2024.

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 02 dez. 2024.

BRASIL. Lei 11.690 de 09 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11690.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2011.690%2C%20DE%209%20DE%20JUNHO%20DE%202008.&text=Altera%20dispositivos%20do%20Decreto%2DLei,Art. Acesso em: 09 jun. 2008.

MARQUES, José Frederico. Elemento do Direito Processual Penal. v.4. 2.ed. Campinas: Millennium, 1998.

MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20.ed. São Paulo: Atlas: 2012.

REIS, Juliana Duclerc Costa. Provas ilícitas no processo penal brasileiro: admissibilidade ou inadmissibilidade? Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2013. Disponível em: https://emerj.tjrj.jus.br/files/pages/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2013/trabalhos_12013/JulianaDuclercCostaReis.pdf. Acesso em: 02 dez. 2024.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RHC - RECURSO EM HABEAS CORPUS  90376 / RJ - RIO DE JANEIRO. Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 03/04/2007. Publicação: 18/05/2007. Órgão julgador: Segunda Turma. Disponível em:

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur90653/false. Acesso em: 02 dez. 2024.